Diğer tüm hukuk sistemlerinde olduğu gibi, Fransız Medeni Hukukunda da çocuğun velayeti boşanma davasının önemli konuları arasına girmektedir. Türk Hukukunda velayet ile çocuğun birlikte kalacağı eş konuları birbirine bağlıdır. Velayet hakkı olan eş çocuklar ile ilgili her türlü kararı verebilmekte ve çocuklar kendisinde kalabilmektedir.
Buna karşın, Fransız Hukukunda çocuğun velayeti ile çocuğun birlikte yaşayacağı eş kavramları birbirinden tamamen bağımsızdır. Fransız Hukukunda velayet, çocuklar ile ilgili önemli kararların alınmasına katılma hakkı olarak tanımlanır. Çocuğun eğitimi, sağlığı ve çocuk ile ilgili diğer önemli konular velayet kapsamında değerlendirilir ve normal şartlar altında velayet her iki eşe verilmektedir. Eşlerden birinin ailevi yükümlülüklerini ağır bir şekilde ihlal etmesi halinde velayet hakkından mahrum bırakılabilmektedir. Buna en iyi örnek, aile içi şiddettir. Çocukların velayeti konusunda eşler arasında uyuşmazlık olması halinde, uyuşmazlığın çözümü için aile hakimine başvurmak gerekmektedir.
Fransız Hukukunda çocukların velayeti ile çocukların birlikte yaşadığı eş kavramları birbirinden farklı olduğu için, bu makale kapsamında velayet kavramı çocuğun adresinin olduğu/çocuğun birlikte yaşadığı eş kavramı çerçevesinde değerlendirilecektir.
Eşler çocukların velayeti ile ilgili ortak bir karar alabilir ve bu kararı hakime onaylatabilirler. Buna karşın, çok sayıda davada çocukların velayeti sorun teşkil etmekte ve aile hakimi duruma müdahale ederek çocuğun üstün çıkarını gözeterek karar verebilmektedir.
- Çocukların velayeti konusunda eşlerin anlaşması
Fransız Hukukunda çocukların velayeti konusunda değişik ihtimaller söz konusudur. Eşler boşanma davası kapsamında imzaladıkları protokol kapsamında velayetin nasıl olacağına karar verebilirler. Bu protokol sonradan hakime sunulur ve çocuğun yüksek çıkarlarına aykırı olmaması halinde aile hakimi protokolü onaylar. Bu protokolün aile hakimi tarafından onaylanması halinde, bu protokol hukuki sonuçlar doğurur ve tarafların bu protokoldeki hükümlere uymak zorundadır.
Çok sayıda çift çocuğun velayeti konusunda herhangi bir karar almadan velayet hakkını anlaşmalı bir şekilde kullanmaktadır. Ancak anlaşmazlık çıktığı zaman aile hakiminin müdahalesi gerekecek ve bu şekilde eşler arasındaki uyuşmazlık hakim kararı ile çözümlenecektir. Hakim kararına rağmen eşler anlaşırlarsa, anlaşmalarına uygun bir şekilde velayet haklarını yerine getirebilmektedirler. Hakimin kararı, eşler arasında sorun çıktığı zaman ortaya çıkmaktadır.
Fransa’daki velayet hakkının kullanım biçimleri şu şekildedir :
- Alternatif velayet (garde alternée)
Bu velayet şekline göre çocuklar bir hafta bir eşte, diğer hafta diğer eşte kalmaktadırlar. Eşler çocukların tüm giderlerine ortak bir şekilde katılmaktadırlar. Bu velayetin nasıl yapılacağına ve hangi günler çocukların diğer eşe gideceğine eşler karar vermektedirler. Tatil dönemlerinde çocukların tatillerin yarısı bir eşte diğer yarısı diğer eşte kalmalarına karar verebilirler. Eşler arasında ihtilaf çıkması durumunda hakimin kararını uygulamak gerekmektedir.
- Velayetin eşlerden birine verilmesi (çocukların eşlerden biriyle yaşaması)
Velayetin bu şekli boşanma davasında en fazla kabul edilen bir durumdur. Eşler ortak bir kararla, çocukların hangi eşte kalacağına karar verebilirler. Bu durumda, diğer eşin çocukları görme ve çocukların onda kalma hakkı vardır. Buradaki amaç çocuk ile kendisi ile kalmayan eş arasındaki bağları korumak ve bu şekilde çocuğun gelişimine katkı sunmaktır.
- Velayet hakkı olmayan eşin çocuğu görme hakkı ve çocuğun kendisinde kalma hakkı (droit de visite et d’hébergement)
Bir boşanma davası kapsamında eşler bu velayet şeklini seçebilirler. Fransa’da en çok rastlanan velayet şekline göre, çocukları iki haftada bir hafta sonu velayet hakkı olmayan eşte kalmaktadırlar. Genelde velayet hakkı olmayan eş, çocukları Cuma günü okul çıkışında almakta ve Pazar akşamı onları diğer eşin evine bırakmaktadır. Buna klasik velayet denilmektedir.
- Velayet hakkı olmayan eşin sadece çocuğu görme hakkı (droit de visite)
Bu velayet durumunda, çocukların birlikte yaşadığı eş çocukları sadece görebilmektedir; çocuklar kendisinde yatmaya kalamamaktadırlar. Bu velayet durumu, söz konusu eşin çocukları barındırmak için gerekli ve yeterli bir evinin olmaması durumunda söz konusu olabilmektedir. Bu velayet şekli ayrıca, eşlerden birinin aile içi şiddet uygulamaktan şüphelenilmesi durumunda söz konusu olabilmektedir. Söz konusu eş çocukları diğer eşin evinde veya taraflar arasında ortaklaşa belirlenen bir yerde veya bu konuda uzman olan derneklerde görebilmektedir. Aile içi şiddet riski olması durumunda, söz konusu eş ancak 3. bir kişinin huzurunda çocukları görebilmektedir.
- Velayet hakkının aile hakimi tarafından belirlenmesi
Velayet konusunda taraflar arasında anlaşma olmazsa, Fransız Medeni Kanununun 373-2-9 maddesine göre aile hakimi velayet hakkının nasıl kullanılacağı konusunda karar vermek zorundadır.
Velayet konusunda karar vermeden önce aile hakimi, önce tarafları arabuluculuğa davet edebilir. Ancak bu arabuluculuk taraflar için zorunlu değil : taraflardan biri arabuluculuğa gidilmesine karşı çıkarsa, bu yoldan vazgeçilir.
Arabulucuğun reddedilmesi veya arabuluculuk sonucunda taraflar velayet konusunda anlaşamazlarsa, bu durumda aile hakimi çocuğun hangi eşte kalacağını tespit eder ve diğer eşin hangi şartlarda çocuğu görme ve çocuğun onda kalmasına karar verir. Bu konudaki kararını vermeden önce aile hakimi değişik kriterleri dikkate alır. Bu kriterler arasında en önemlileri, eşlerin adresleri, çocukların velayeti ile ilgili daha önce vardıkları anlaşmalar ve uyguladıkları yöntem, bu konudaki davranışları ve çocukların fikirlerini sayabiliriz.
Ayrıca Fransız Medeni Kanununun 388-1 maddesine göre, çocukların yaşı biraz ilerlemişse ve karar verme kabiliyetine sahipse, aile hakimi çocukları dinleyebilir ve hangi eşte kalmalarını istediğini tespit edebilir. Çocuğun yazılı olarak dinlenilme talebinde bulunması halinde, aile hakimi çocuğu dinlemek zorundadır. Çocuk tek başına dinlenebileceği gibi, avukat huzurunda veya tercih ettiği kişinin huzurunda dinlenebilir.
Aile hakimi daha da ileri giderek, bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verebilir veya ailenin ve çocukların durumunu daha yakından bilmek için sosyal bir araştırma yapılmasına da karar verebilir. Buradaki amaç her zamanki gibi çocuğu ve çocuğun yüksek çıkarlarını korumak.
Aile hakiminin kararı aşağıdaki şekillerde olabilmektedir :
- Alternatif velayet (garde alternée)
Yukarıda açıklandığı gibi bu bu velayet şeklinde çocuklar bir hafta annede diğer hafta babada kalmaktadır. Hakim bu velayet şekline 373-2-9 maddesinin 2. fıkrasına göre geçici olarak karar verebilir. Buradaki amaç bu velayet yönteminin işleyip işlemediğini görmektir. Bu geçici karardan sonra, hakim kesin bir şekilde velayete karar verebilir. Bu alternatif velayet te olabilir.
Alternatif velayette aile hakimi değişik kriterler dikkate almaktadır. Bu kriterler davadan davaya değişebildiği gibi, her davada kesinlikle dikkate alınacak kesin kriterler değildir. Bunlar, eşlerin adresleri, çocukların okul durumu, eşlerin sosyal ve ekonomik durumu, eşlerin birbirleri ile ilişkileridir.
- Velayetin eşlerden birine verilmesi (çocukların eşlerden biriyle yaşaması)
Aile hakimi çocukların velayetlerini anne veya babadan birine verebilir. Bu durumda, bu velayet hakkının nasıl uygulanacağına, özellikle de diğer eşin çocukları görme ve çocukları barındırma hakkı konusunda karar verir.
Velayet hakkı olmayan anne veya babanın çocukları sadece görme hakkı varsa, aile hakimi bunun 3. kişilerin huzurunda olup olmayacağına karar verir. Taraflar arasında büyük anlaşmazlıkların olması ve şiddet riskinin olması halinde, aile hakimi çocukların tarafsız bir yerde ve gözetimde görülmesine karar verebilir.
Hakim kararından sonra, ileriki aşamalarda tarafların durumunun değişmesi ve çocukların fikirlerinin değişmesi halinde tekrar aile hakimine başvurulabilir ve yeniden velayet hakkı konusunda karar verilmesi talep edilebilir.
Aile hakimi tarafından verilen kararlara uyulmaması beraberinde cezai sorumluluğu da getirebilmektedir. Çocuğu görme ve barındırma hakkı olan eşe çocukların verilmemesi Fransız Ceza Kanunu anlamında suç teşkil etmektedir. Savcılığa veya polise yapılan şikayet sonucunda sorumlu anne veya baba asliye ceza mahkemesi tarafından yargılanabilmekte ve mahkum edilebilmektedir.
Aynı şekilde, velayet hakkı olmayan anne veya baba, çocukların giderlerinin karşılanması için ödemesine karar verilen nafakayı ödememesi halinde de yine suç işlenmiş olur. Bu durumda da sorumlu anne veya baba asliye ceza mahkemesi tarafından yargılanıp cezalandırılabilmektedir.
- Özel durumlar
Tüm boşanma davaları ayrı ayrı özelliklere sahip olabilmektedir. Bu özel durumlar boşanma davası kapsamında aile hakimi tarafından dikkate alınabilmektedir.
- Birden fazla çocuğun velayeti
Medeni Kanunun 371 – 5 maddesi birden fazla çocuk durumunda, aile hakiminin kardeşleri ayırmaması gerektiğini belirtmektedir. Bunun tek istisnası, çocukların yüksek çıkarıdır. Çocukların yüksek çıkarına göre, aile hakimi kardeşlerin farklı ebeveynlerde kalmasına karar verebilir.
Dolayısıyla kural olarak kardeşlerin birlikte yaşamasıdır : istisnai olarak da kardeşlerin ayrı yaşamalarına karar verilebilmektedir.
- Velayet hakkına aykırı davranılması
Yukarıda açıklandığı gibi, aile hakimi tarafından velayet ile ilgili verilen karar tarafları bağlar ve tarafların bu karara uymaları zorunludur. Buradaki amaç sadece anne ve babanın çıkarlarını korumak değil, ama aynı zamanda çocuğun çıkarlarını korumak ve gelişimi için anne ve babası ile ilişkilerini kurmasını sağlamaktır. Velayet hakkına aykırı davranan ebeveyn hakkında Fransız Ceza Kanununun 227-5 maddesine göre kamu davası açılabilmekte ve bu ebeveyn bir yıla kadar hapis cezasına ve 15000 euroya kadar para cezasına çarptırılabilmektedir.