Yayınlar

Diğer tüm hukuk sistemlerinde olduğu gibi, Fransız Medeni Hukukunda da çocuğun velayeti boşanma davasının önemli konuları arasına girmektedir. Türk Hukukunda velayet ile çocuğun birlikte kalacağı eş konuları birbirine bağlıdır. Velayet hakkı olan eş çocuklar ile ilgili her türlü kararı verebilmekte ve çocuklar kendisinde kalabilmektedir.

Buna karşın, Fransız Hukukunda çocuğun velayeti ile çocuğun birlikte yaşayacağı eş kavramları birbirinden tamamen bağımsızdır. Fransız Hukukunda velayet, çocuklar ile ilgili önemli kararların alınmasına katılma hakkı olarak tanımlanır. Çocuğun eğitimi, sağlığı ve çocuk ile ilgili diğer önemli konular velayet kapsamında değerlendirilir ve normal şartlar altında velayet her iki eşe verilmektedir. Eşlerden birinin ailevi yükümlülüklerini ağır bir şekilde ihlal etmesi halinde velayet hakkından mahrum bırakılabilmektedir. Buna en iyi örnek, aile içi şiddettir. Çocukların velayeti konusunda eşler arasında uyuşmazlık olması halinde, uyuşmazlığın çözümü için aile hakimine başvurmak gerekmektedir.

Fransız Hukukunda çocukların velayeti ile çocukların birlikte yaşadığı eş kavramları birbirinden farklı olduğu için, bu makale kapsamında velayet kavramı çocuğun adresinin olduğu/çocuğun birlikte yaşadığı eş kavramı çerçevesinde değerlendirilecektir.

Eşler çocukların velayeti ile ilgili ortak bir karar alabilir ve bu kararı hakime onaylatabilirler. Buna karşın, çok sayıda davada çocukların velayeti sorun teşkil etmekte ve aile hakimi duruma müdahale ederek çocuğun üstün çıkarını gözeterek karar verebilmektedir.

1. Çocukların velayeti konusunda eşlerin anlaşması

Fransız Hukukunda çocukların velayeti konusunda değişik ihtimaller söz konusudur. Eşler boşanma davası kapsamında imzaladıkları protokol kapsamında velayetin nasıl olacağına karar verebilirler. Bu protokol sonradan hakime sunulur ve çocuğun yüksek çıkarlarına aykırı olmaması halinde aile hakimi protokolü onaylar. Bu protokolün aile hakimi tarafından onaylanması halinde, bu protokol hukuki sonuçlar doğurur ve tarafların bu protokoldeki hükümlere uymak zorundadır.

Çok sayıda çift çocuğun velayeti konusunda herhangi bir karar almadan velayet hakkını anlaşmalı bir şekilde kullanmaktadır. Ancak anlaşmazlık çıktığı zaman aile hakiminin müdahalesi gerekecek ve bu şekilde eşler arasındaki uyuşmazlık hakim kararı ile çözümlenecektir. Hakim kararına rağmen eşler anlaşırlarsa, anlaşmalarına uygun bir şekilde velayet haklarını yerine getirebilmektedirler. Hakimin kararı, eşler arasında sorun çıktığı zaman ortaya çıkmaktadır.

Fransa’daki velayet hakkının kullanım biçimleri şu şekildedir :

1. Alternatif velayet (garde alternée)

Bu velayet şekline göre çocuklar bir hafta bir eşte, diğer hafta diğer eşte kalmaktadırlar. Eşler çocukların tüm giderlerine ortak bir şekilde katılmaktadırlar. Bu velayetin nasıl yapılacağına ve hangi günler çocukların diğer eşe gideceğine eşler karar vermektedirler. Tatil dönemlerinde çocukların tatillerin yarısı bir eşte diğer yarısı diğer eşte kalmalarına karar verebilirler. Eşler arasında ihtilaf çıkması durumunda hakimin kararını uygulamak gerekmektedir.

• Velayetin eşlerden birine verilmesi (çocukların eşlerden biriyle yaşaması)

Velayetin bu şekli boşanma davasında en fazla kabul edilen bir durumdur. Eşler ortak bir kararla, çocukların hangi eşte kalacağına karar verebilirler. Bu durumda, diğer eşin çocukları görme ve çocukların onda kalma hakkı vardır. Buradaki amaç çocuk ile kendisi ile kalmayan eş arasındaki bağları korumak ve bu şekilde çocuğun gelişimine katkı sunmaktır.

1. Velayet hakkı olmayan eşin çocuğu görme hakkı ve çocuğun kendisinde kalma hakkı (droit de visite et d’hébergement)

Bir boşanma davası kapsamında eşler bu velayet şeklini seçebilirler. Fransa’da en çok rastlanan velayet şekline göre, çocukları iki haftada bir hafta sonu velayet hakkı olmayan eşte kalmaktadırlar. Genelde velayet hakkı olmayan eş, çocukları Cuma günü okul çıkışında almakta ve Pazar akşamı onları diğer eşin evine bırakmaktadır. Buna klasik velayet denilmektedir.

• Velayet hakkı olmayan eşin sadece çocuğu görme hakkı (droit de visite)

Bu velayet durumunda, çocukların birlikte yaşadığı eş çocukları sadece görebilmektedir; çocuklar kendisinde yatmaya kalamamaktadırlar. Bu velayet durumu, söz konusu eşin çocukları barındırmak için gerekli ve yeterli bir evinin olmaması durumunda söz konusu olabilmektedir. Bu velayet şekli ayrıca, eşlerden birinin aile içi şiddet uygulamaktan şüphelenilmesi durumunda söz konusu olabilmektedir. Söz konusu eş çocukları diğer eşin evinde veya taraflar arasında ortaklaşa belirlenen bir yerde veya bu konuda uzman olan derneklerde görebilmektedir. Aile içi şiddet riski olması durumunda, söz konusu eş ancak 3. bir kişinin huzurunda çocukları görebilmektedir.

• Velayet hakkının aile hakimi tarafından belirlenmesi

Velayet konusunda taraflar arasında anlaşma olmazsa, Fransız Medeni Kanununun 373-2-9 maddesine göre aile hakimi velayet hakkının nasıl kullanılacağı konusunda karar vermek zorundadır.

Velayet konusunda karar vermeden önce aile hakimi, önce tarafları arabuluculuğa davet edebilir. Ancak bu arabuluculuk taraflar için zorunlu değil : taraflardan biri arabuluculuğa gidilmesine karşı çıkarsa, bu yoldan vazgeçilir.

Arabulucuğun reddedilmesi veya arabuluculuk sonucunda taraflar velayet konusunda anlaşamazlarsa, bu durumda aile hakimi çocuğun hangi eşte kalacağını tespit eder ve diğer eşin hangi şartlarda çocuğu görme ve çocuğun onda kalmasına karar verir. Bu konudaki kararını vermeden önce aile hakimi değişik kriterleri dikkate alır. Bu kriterler arasında en önemlileri, eşlerin adresleri, çocukların velayeti ile ilgili daha önce vardıkları anlaşmalar ve uyguladıkları yöntem, bu konudaki davranışları ve çocukların fikirlerini sayabiliriz.

Ayrıca Fransız Medeni Kanununun 388-1 maddesine göre, çocukların yaşı biraz ilerlemişse ve karar verme kabiliyetine sahipse, aile hakimi çocukları dinleyebilir ve hangi eşte kalmalarını istediğini tespit edebilir. Çocuğun yazılı olarak dinlenilme talebinde bulunması halinde, aile hakimi çocuğu dinlemek zorundadır. Çocuk tek başına dinlenebileceği gibi, avukat huzurunda veya tercih ettiği kişinin huzurunda dinlenebilir.

Aile hakimi daha da ileri giderek, bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verebilir veya ailenin ve çocukların durumunu daha yakından bilmek için sosyal bir araştırma yapılmasına da karar verebilir. Buradaki amaç her zamanki gibi çocuğu ve çocuğun yüksek çıkarlarını korumak.

Aile hakiminin kararı aşağıdaki şekillerde olabilmektedir :

1. Alternatif velayet (garde alternée)

Yukarıda açıklandığı gibi bu bu velayet şeklinde çocuklar bir hafta annede diğer hafta babada kalmaktadır. Hakim bu velayet şekline 373-2-9 maddesinin 2. fıkrasına göre geçici olarak karar verebilir. Buradaki amaç bu velayet yönteminin işleyip işlemediğini görmektir. Bu geçici karardan sonra, hakim kesin bir şekilde velayete karar verebilir. Bu alternatif velayet te olabilir.

Alternatif velayette aile hakimi değişik kriterler dikkate almaktadır. Bu kriterler davadan davaya değişebildiği gibi, her davada kesinlikle dikkate alınacak kesin kriterler değildir. Bunlar, eşlerin adresleri, çocukların okul durumu, eşlerin sosyal ve ekonomik durumu, eşlerin birbirleri ile ilişkileridir.

• Velayetin eşlerden birine verilmesi (çocukların eşlerden biriyle yaşaması)

Aile hakimi çocukların velayetlerini anne veya babadan birine verebilir. Bu durumda, bu velayet hakkının nasıl uygulanacağına, özellikle de diğer eşin çocukları görme ve çocukları barındırma hakkı konusunda karar verir.

Velayet hakkı olmayan anne veya babanın çocukları sadece görme hakkı varsa, aile hakimi bunun 3. kişilerin huzurunda olup olmayacağına karar verir. Taraflar arasında büyük anlaşmazlıkların olması ve şiddet riskinin olması halinde, aile hakimi çocukların tarafsız bir yerde ve gözetimde görülmesine karar verebilir.

Hakim kararından sonra, ileriki aşamalarda tarafların durumunun değişmesi ve çocukların fikirlerinin değişmesi halinde tekrar aile hakimine başvurulabilir ve yeniden velayet hakkı konusunda karar verilmesi talep edilebilir.

Aile hakimi tarafından verilen kararlara uyulmaması beraberinde cezai sorumluluğu da getirebilmektedir. Çocuğu görme ve barındırma hakkı olan eşe çocukların verilmemesi Fransız Ceza Kanunu anlamında suç teşkil etmektedir. Savcılığa veya polise yapılan şikayet sonucunda sorumlu anne veya baba asliye ceza mahkemesi tarafından yargılanabilmekte ve mahkum edilebilmektedir.

Aynı şekilde, velayet hakkı olmayan anne veya baba, çocukların giderlerinin karşılanması için ödemesine karar verilen nafakayı ödememesi halinde de yine suç işlenmiş olur. Bu durumda da sorumlu anne veya baba asliye ceza mahkemesi tarafından yargılanıp cezalandırılabilmektedir.

• Özel durumlar

Tüm boşanma davaları ayrı ayrı özelliklere sahip olabilmektedir. Bu özel durumlar boşanma davası kapsamında aile hakimi tarafından dikkate alınabilmektedir.

1. Birden fazla çocuğun velayeti

Medeni Kanunun 371 – 5 maddesi birden fazla çocuk durumunda, aile hakiminin kardeşleri ayırmaması gerektiğini belirtmektedir. Bunun tek istisnası, çocukların yüksek çıkarıdır. Çocukların yüksek çıkarına göre, aile hakimi kardeşlerin farklı ebeveynlerde kalmasına karar verebilir.

Dolayısıyla kural olarak kardeşlerin birlikte yaşamasıdır : istisnai olarak da kardeşlerin ayrı yaşamalarına karar verilebilmektedir.

• Velayet hakkına aykırı davranılması

Yukarıda açıklandığı gibi, aile hakimi tarafından velayet ile ilgili verilen karar tarafları bağlar ve tarafların bu karara uymaları zorunludur. Buradaki amaç sadece anne ve babanın çıkarlarını korumak değil, ama aynı zamanda çocuğun çıkarlarını korumak ve gelişimi için anne ve babası ile ilişkilerini kurmasını sağlamaktır. Velayet hakkına aykırı davranan ebeveyn hakkında Fransız Ceza Kanununun 227-5 maddesine göre kamu davası açılabilmekte ve bu ebeveyn bir yıla kadar hapis cezasına ve 15000 euroya kadar para cezasına çarptırılabilmektedir.

Bir boşanma davasında, eşe ve çocuklara nafaka ödeme sorunu ortaya çıkmaktadır. Nafaka meselesi aile hakiminin çözmesi gereken başlıca konular arasında yer almaktadır. İki tür nafaka şekli bulunmaktadır : çocuğa ödenmesi gereken nafaka ve eşe ödenmesi gereken nafaka.

1. Çocuk için nafaka

Fransız Medeni Kanununun 373-2-2 maddesine göre, eşlerin ayrılması durumunda çocuğun velayetinin (çocuğun birlikte kaldığı) eş, diğer işten çocuk için nafaka isteyebilir. Bu nafakanın amacı, çocuğun bakım ve eğitim giderlerinin karşılanmasıdır.

Nafaka yükümlülüğü, anne ve babanın çocukların tüm ihtiyaçlarını karşılamalarını öngörülen Fransız Medeni Kanunun 203. maddesine dayanmaktadır.

1. Çocuğun adresi

Çocuğun eşlerden biri ile kalması halinde, diğer eşin çocuğun giderlerine katılması bir yükümlülük olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ancak, ortak velayet (çocuğun bir hafta bir eşte ve diğer hafta diğer eşte kalması) durumunda, kural olarak eşler çocukların giderlerine ortak bir şekilde katılmaktadır ve bir eş diğerine nafaka ödememektedir. Ancak eşlerin gelirleri arasında farklılık varsa, bu durumda aile hakimi fazla kazanan eşin az kazanan eşe çocuk için nafaka vermesine karar verebilir.

• Nafakanın ödenme şekli

Eşler bir protokol ile hangi eşin diğer eşe ne kadar çocuk nafakası ödeyeceği konusunda anlaşabilirler. Bu protokolün sonradan hakim tarafından onaylanması gerekiyor. Çocuğun çıkarlarına aykırılılık görürse aile hakimi, protokolü onaylamayabilir. Taraflar arasında anlaşma sağlanamazsa veya anlaşmanın hakim tarafından onaylanmaması halinde, nafakanın miktarına aile hakimi karar vermektedir.

Nafaka miktarının belirlenmesinde, değişik kriterler gözönünde bulundurulmaktadır. Bu kriterlerin başlıcaları şunlardır : eşlerin ekonomik durumları, özellikle gelirleri, çocuk sayısı ve çocuğun ne kadar süre ile nafaka verecek eşte kalacağı vs. Ancak, genel kabul gören duruma göre, çocuğa verilen nafaka, nafaka veren eşin maaşının/gelirinin % 10 a denk gelmesi gerektiği kabul edilmektedir. Çocuk nafakası, genel olarak her ay düzenli olarak, çocuğun kaldığı eşe ödenmektedir.

Ancak, nafakanın zorunlu olarak para olarak ödenmesi gerekli değildir. Nafaka başka bir şekil altında da verilebilir. Tarafların anlaşması veya önermesi halinde aile hakimi, nafakanın başka bir şekilde ödenmesine karar verebilir. Örnek olarak, ortak evde çocuğun kaldığı eşin para ödemeden kalması, çocuğun eğitim giderlerinin ödenmesi veya sağlık giderlerinin ödenmesi şeklinde çocuk nafakası ödenebilir.

Çocuk nafakasının hakim kararından veya taraflar arasındaki protokolün aile hakimi tarafından onaylanmasından itibaren ödenmesi gerekmektedir.

• Ergin olan ve ergin olmayan çocukların nafakası

Mahkeme kararına göre veya hakim tarafından onaylanan anlaşma protokolüne göre nafakanın, çocuğun birlikte yaşadığı eşe ödenmesi gerekmektedir. Bu nafaka yükümlülüğü çocuğun kendi geçimini sağlayacağı zamana kadar ödenmektedir. Başka bir deyişle, nafaka verme yükümlülüğü çocuğun ergin olduğu tarihe kadar değil, kendi ihtiyaçlarını karşılayabildiği yaşa kadar sürmektedir. Özellikle çocuğun ünivesitede okuması ve eğitim giderlerinin olması durumunda eski eşin nafaka verme yükümlülüğü devam eder.

Ergin bir çocuğa nafaka verilmesi iki şartın gerçekleşmesi halinde mümkündür: ilk olarak söz konusu çocuğun ihtiyacının olması gerekmektedir (mesela öğrenci olması, işsiz olması veya bakıma muhtaç olması gibi). Bununla birlikte, çocuğun nafaka veren anne veya babaya vergi bakımından bağlı olmaması gerekmektedir. Bu iki şartın gerçekleşmesi halinde, nafaka yükümlülüğü ergin olan çocuk için devam eder. Çocuk ergin olduğu zaman nafaka doğrudan doğruya kendisine ödenebileceği gibi, beraber kaldığı anne veya babasına da verilebilir. Buna taraflar anlaşırlarsa karar verebilirler. Taraflar anlaşamazlarsa, nafakanın kime ödeneceğine hakim karar vermektedir.

Nafaka miktarı her sene enflasyon oranına göre değişmektedir. Nafakanın ne zaman neye göre değişeceğini boşanma kararı veya boşanma yoksa nafaka ile ilgili mahkeme kararı belirlemektedir.

Bununla birlikte tarafların durumunda değişim olması veya çocuğun giderlerinde değişiklik olması durumunda yine nafaka miktarının değiştirilmesi talep edilebilir. Örnek olarak, eşlerden birinin gelirinin düşmesi veya işini kaybetmesi ile nafaka verilen çocuğun eğitim giderlerinin artması nafaka miktarının değiştirilmesini haklı kılmaktadır.

• Nafaka miktarının değiştirilmesi

• Nafaka verilmemesi

Borçlu olan eşin hakim tarafından hükmedilen nafakayı ödememesi durumunda diğer eş içra yoluyla nafakanın alınması talebinde bulunabilir. Mahkeme kararından sonra bir ihtarmame çekildikten sonra, içra işlemlerine başlanılabilir ve icra müdüründen ödenmeyen nafakaya dek gelen miktarda haciz işlemi yapılması istenebilir.

Bununla birlikte, Fransa’da aile yardım kurulumu olan CAF’tan ödenmeyen nafakanın ödenmesi talep edilebilir. Bu durumda, nafaka miktarları CAF tarafından ödenir ve CAF ödediği nafaka miktarını borçlu eşten isteyebilir. CAF’ta ödeme yapmak istemezse, bu durumda maliyeden talep edilebilir. Ama çoğu zaman CAF ödemeyi kabul ettiği için, maliyeden bir talepte bulunmasına gerek kalmayabiliyor.

Ayrıca, nafakanın ödenmemesi Fransız Ceza Kanunu anlamında suç teşkil eder. Fransız Ceza Kanununun 227-3 maddesine göre, nafakanın iki ay boyunca üst üste ödenmemesi suçtur ve ilgili eş iki yıla kadar hapis ve 15 000 euro para cezasına çarptırılabilir. Fransız Yargıtay’ına göre, kişinin nafaka yükümlülüğünü diğer yükümlülüklerinden daha önce yerine getirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla nafaka borcu, öncelikle ödenmesi gereken bir borçtur. Buradaki amaç ihtiyacı olan çocuğu zor durumda bırakmamaktır.

• Eş için nafaka

Fransa’da eşler arasında da nafaka ödeme yükümlülüğü söz konusu olabilmektedir. Ama bu yükümlülük, ömür boyu ödenmesi gereken bir yükümlülük değildir. Tam tersine eşler arasında nafaka geçici bir yükümlülüktür ve sadece boşanma davasında ödenmesine hükmedilen bir yükümlülüktür. Dolayısıyla aile hakimi önünde yapılan barıştırma duruşması ile boşanma kararının verilmesi arasındaki süre içinde ekonomik durumu kötü olan eş diğer eşten nafaka talep edebilir. Bu eş kadın olabileceği gibi erkek de olabilir. Boşanma davası süresi içinde bir eşin diğerine ödediği nafaka eşlerin evlilik süresi içinde birbirlerini desteklemeleri gerektiğini öngören Medeni Kanunun 212. maddesine dayanmaktadır.

Fransız Medeni Kanununun 255. maddesinin 6. fıkrasına göre, aile hakimi boşanma davası süresi içinde eşlerden birinin diğerine nafaka vermesine karar verebilir. Ayrıca aile hakimi eşlerden birinin diğerinin yargılama giderlerini karşılamak için bir miktar avans vermesine de karar verebilir. Bununla birlikte, hakim eşlerin borcunun olması durumunda hangi eşin borçları karşılayacağına da karar verebilmektedir.

1. Nafaka kararı

Bir eşin diğer eşe ödeyeceği nafaka miktarı boşanma davası süresinde geçerli olduğu için geçicidir. Bu nafakanın amacı boşanma davasında durumu kötü olan eşin ihtiyaçlarının karşılanmasıdır. Buradaki amaç, evlilik süresi içinde eşlerin evlilik giderlerine ortak katılımının sağlanmasıdır.

Nafaka miktarı eşlerin gelir ve gider durumlarına göre belirlenir. Nafaka miktarı belirlenirken dikkate alınan husus, evlilik süresi içinde var olan yaşam standartlarını boşanmadan sonra da korumaktır. Hükmedilen nafaka miktarı bu standartı koruyacak nitelikte olmasına özen gösterilmektedir (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 7 Mayıs 1980, n° 78-15.739).

Nafaka kararı eşlerin boşanmadaki kusur derecelerinden tamamen bağımsızdır. Boşanmada kusurlu olan eşin de evlilikten sonra yaşam standartı değişiyorsa, nafaka talep edebilir ve bu talebi kabul edilebilir.

• Nafakanın ödenme şekli

Genel olarak bir eşin diğer eşe nafaka yükümlülüğü parasal bir yükümlülüktür. Başka bir deyişle, bir eş diğer eşe belli bir miktar nafaka ödeyerek bu yükümlülüğünden kurtulabilmektedir. Ancak, bu nafaka yükümlülüğü başka şekillerde de olabilmektedir. Mesela ortak arabanın boşanma davası süresince bir eş tarafından bedava kullanılması ve masrafların diğer eş tarafından ödenmesi. Yine ortak evde bir eşin bedava oturması ve kiranın veya banka kredisinin diğer eş tarafından ödenmesi de yine nafakanın başka bir şekilde ödenebileceğine bir başka örnektir.

Bu nafaka geçici olduğu için, boşanma kararı ile bu yükümlülük sona erer. Bu nafakanın yerine, boşanma kararı ile nafaka yerine geçen bir tazminat istenebilir. Bu tazminatın amacı, boşanma davası süresi içinde ödenmesine karar verilen nafaka gibi, boşanma ile durumu kötüleşen eşin yaşam seviyesinin evlilikten sonra da korunmasının sağlanmasıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) uluslararası bir mahkeme olmasının yanı sıra Avrupa’da başvurucuların hakkını arayabileceği en üst ve son derece yargı organıdır. AİHM Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ihlaline ilişkin bireysel başvurularda (gerçek ya da tüzel kişi tarafından yapılan) ve devlet başvurularında (bir devletin başka bir devlete karşı yaptığı) karar vermeye yetkilidir.

Bireysel başvuruya ilişkin, AİHM sadece gerçek kişilerin, uluslararası hükümetdışı kuruluşların, ya da özel şirketlerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından korunan haklarının ihlalini içeren davalarını inceler. Bireysel başvurular için, AİHM’e başvurmak için bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Bu şartlar şu şekilde sayılabilir :

A. Başvurunun Avrupa Konseyi üyesi bir devlete karşı yapılmış olması gerekir

AİHM önündeki başvurunun zorunlu olarak, Sözleşme’yi onaylamış ülkelerden birine ya da birkaçına karşı yapılmalıdır. Bunun dışındaki tüm başvurular ya da bireylere karşı yapılan başvurular kabuledilemez bulunup reddedilmektedir.

Örneğin AİHM önünde Türkiye’ye veya Fransa’ya karşı bir başvuruda bulunabilirsiniz ancak Avrupa Konseyi’ne üye olmayan Amerika ya da Japonya’ya karşı bireysel bir başvuruda bulunamazsınız. Böyle bir başvuru kişi bakımından yetkisizlik (ratione personae) nedeniyle reddedilecektir.

B. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin ihlal edilmiş olması gerekir

Pek çok hak ve özgürlük İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından korunmaktadır: yaşam hakkı, her türlü kötü muamelenin yasaklanması, özgürlük ve güvenlik hakkı, adil yargılanma hakkı, özel ve aile hayatına saygı hakkı, din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü, toplantı ve dernek kurma özgürlüğü, ayrımcılık yasağı vs.

Ayrıca ek protokollerle mülkiyet hakkı, eğitim hakkı ve serbest seçme ve seçilme hakları gibi haklar düzenlenmiştir.

AİHM önünde yapılan başvurularda Sözleşme ve ek protokoller ile düzenlenen hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi zorunludur. Bu belgelerde düzenlenmeyen hak ve özgürlüklerin ihlali ile ilgili olarak AİHM’e yapılacak başvurular konu bakımından yetkisizlik (ratione materiae) nedeniyle reddedilmektedir.

Örnek olarak çalışma hakkı Sözleşme ve ek protokollerle düzenlenen bir hak olmadığı için çalışma hakkının ihlali ile ilgili başvurular konu bakımından yetkisizlik nedeniyle reddedilecektir.

C. Kabuledilebilirlik kriterlerinin yerine getirilmiş olması gerekmektedir

AİHM önünde başvuru yapabilmek için, ulusal mahkemelerde tüm iç hukuk yolları tüketilmiş olması zorunludur. İç hukuk yollarını usulüne uygun bir şekilde tüketmek başvuru yapabilmek için öngörülen kabuledilebilirlik kriterlerinden biridir. Dolayısıyla, AİHM önünde bir başvuruda bulunmadan önce, davanın en yüksek dereceye kadar ulusal tüm mahkemeler önünde görülmüş olması gerekmektedir. Ceza ve hukuk davalarında Yargıtay’a kadar, idari davalarda ise Danıştay’a kadar gitmek zorunludur.

Ayrıca 2010 yılında Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun tanınmasıyla birlikte, Yargıtay ve Danıştay’dan sonra Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılması ve bu başvuru sonucunun beklenmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesine başvurulmadan AİHM’e başvurulması halinde dava iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle reddedilmektedir.

Ayrıca davanın en yüksek dereceye kadar tüm ulusal mahkemelerde görülmüş olması tek başına iç hukuk yollarının tüketilmiş olması şartını sağlamak için yeterli değildir. Başvurucunun, AİHM önünde ihlal edildiğini öne sürdüğü hakkını en azından özü itibariyle ulusal mahkemeler önünde de dile getirmiş olması gerekmektedir. Örnek olarak, AİHM önünde adil yargılanma hakkının ihlalinden dolayı başvuru yapılmışsa, adil yargılanma hakkının ulusal mahkemeler önünde öne sürülmesi zorunludur. Aksi taktirde, başvuru iç hukuk yollarının usulüne uygun bir şekilde tüketilmemesinde dolayı reddedilebilmektedir.

Tüm iç hukuk yolları tüketildikten sonra başvurucunun, iç hukuktaki son mahkeme kararının tebliğ edilmesinden itibaren 6 aylık süre içerinde AİHM’e başvurması zorunludur. 15 nolu protokolün yürülüğe girmesinden sonra bu 6 aylık başvuru süresi 4 aya inecektir. AİHM’e başvuru için son ayın/haftanın beklenmemesi tavsiye edilmektedir çünkü bir başvuru dosyasının incelenmesi ve başvurunun hazırlanması birkaç haftayı bulabilmektedir.

Bu kabuledilebilirlik kriterlerinin yanında, başvurucunun AİHM’ye başvuru için önemli bir zarara uğramış olması gerekmektedir. Bu önemli zarar kriteri, genelde dava miktarının düşük olması ve davanın başvurucu için ve insan hakları için büyük bir önem taşımaması halinde uygulanmaktadır.

Son olarak, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmaması gerekmektedir. Bu kriter ile ilgili incelemesinde AİHM, davanın esasına girmekte ve Sözleşme ile korunan hak ve özgürlüklerin açıkça ihlal edilip edilmediğini incelemektedir.

AİHM önünde yapılan bir başvuruda ilk olarak kabul edilebilirlik kriterleri konusunda inceleme yapılır. Kabul edilebilirlik kriterleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 34. ve 35. maddelerinde belirtilmiştir. AİHM sonraki aşamada Sözleşme ile güvence altına alınan temel hakların davalı devlet tarafından ihlal edilip edilmediğini inceler. Eğer yargılama sonucunda hak ihlali tespit edilirse, AİHM davalı devleti mevcut zararı tazmin etmeye mahkum eder ve gerektiğinde iç hukukta yargılamanın yeniden yapılmasını talep eder.

AİHM önünde yapılacak bir başvuru hazırlığı dosyanın durumuna göre birkaç günden birkaç haftaya kadar sürebilir. AİHM nezdinde başvuru yapıldığında bu başvurunun ne kadar sürede sonuçlanacağını kestirmek güçtür. Ancak bazı kriterler sürenin belirlenmesinde önemlidir.

I) AİHM önünde başvuru süresinin belirlenmesinde etkili olan kriterler

Davanın ortalama işlem süresi birçok unsura bağlı olarak değişmektedir. Davanın türü, aleyhine başvuruda bulunulan devlet, davanın gönderildiği daire ve tarafların mahkemeye bilgi vermedeki titizliği bu unsurların başlıcalarıdır. Bunlarla birlikte, davanın karmaşıklığı ve duruşmalı görülmesi ya da davanın Büyük Daire önüne gönderilmesi de dava süresini etkilemektedir.

Ayrıca, AİHM davaları başvuru tarihinden itibaren üç yıl içerisinde inceleme ve sonuçlandırma konusunda titizlik göstermektedir. Ancak incelemesi daha uzun süren yahut daha çabuk incelenen ve karara bağlanan davalar da olabilmektedir. AİHM’in iş yükü, davaların çok hızlı bir şekilde işlem görülmesi ve karara bağlanmasının önündeki en büyük engel olarak karşımıza çıkmaktadır.

II) Kararın türüne göre AİHM önündeki davaların süresi

AİHM önünde kabuledilemezlik kararları çok hızlı bir şekilde, başvuru tarihinden itibaren birkaç ay içerisinde verilmektedir. Eğer bir dava açıkça kabuledilemez ise, bu dosya tek hakimin kısa kararı ile karara bağlanır ve başvuru reddedilir.

Buna karşın, Büyük Daire önünde görülen davaları senelerce sürebilmektedir, çünkü bu tarz davalar henüz AİHM önünde hiç görülmemiş nispeten karmaşık davalardan oluşmaktadır. Bu tarz davalarda ayrıca, tarafların görüşünün alınması ve soruların cevaplanması için duruşma yapılması gereklidir. Bu durum da davaların uzun sürmesine neden olmaktadır.

AİHM davaları genelde aciliyet ve davada işlenen konunun önemine göre sıraya koymaktadır. Bu önem ve öncelik sırası aşağıdaki kriterlere göre yapılmaktadır:

İlk olarak devletlerarası davalar ve savunmada bulunan devletle ilgili yapısal problemlerin söz konusu olduğu davalar öncelikli olarak görülür. Bununla birlikte, bazı başvurular acil olarak kabul edilir ve öncelikli olarak işleme alınır. Özellikle, yaşam hakkına ve vücut bütünlüğüne yapılan saldırılar ile ilgili davalar bu kapsamda değerlendirilmektedir. Aynı şekilde suçluların iadesi, sınırdışı ve uluslararası çocuk kaçırma davaları da öncelikli davalar kapsamında değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, AİHM nezdinde yapılacak başvuruların bazen zaman alabileceğini ve başvuru kararından sonra sabırlı olunması gerektiğini belirtmekte fayda vardır. Adil yargılanma hakkı ve mülkiyet hakkı ile ilgili davaların önceliği olmadığı için, bu davaların AİHM önünde karara bağlanması çok uzun süre alabilmektedir. Özellikle mahkeme ile iletişimde ihtiyatlı olunarak, evrak ya da bilgi taleplerine mümkün olduğu kadar en kısa süre içinde cevap verilerek yargılama süreci kısaltılabilir. Özellikle gerekli olmadığı zaman ek süre talebinde bulunmaktan kaçınmak gerekmektedir. Böylece başvurunun mümkün olan en kısa süre içinde işleme alınması sağlanabilir.

Fransa’da avukatlık mesleği hala saygınlığını koruyan ve en çok tercih edilen meslek gurupları arasında sayılmaktadır. Her hukuk fakültesini bitiren avukat olamamaktadır. Tam tersine hukuk fakültesini bitiren çok az sayıda kişi avukatlık sınavlarını başarıyla geçmekte ve staj yaptıktan sonra avukatlık mesleğini icra edebilmektedir.

Fransa’da avukatların hakim ve savcılarla aynı cübbeyi giymeleri ve hakim/savcı adaylarının mesleğe başlamadan önce avukatlık bürolarında 6 ay süreyle staj yapma zorunda olmaları, avukatlık mesleğinin hala sagınlığını koruduğunu gösteren örneklerdir. Avukatlık meslek ilkelerine mesleğe girişte ve mesleğin icrasında çok değer verilmesi ve baroların bu ilkelere saygıyı sıkı bir şekilde denetlemesi mesleğin bu saygınlığın korunmasına büyük katkı sunmaktadır.

Fransa’da avukatlık mesleğine giriş, 31 Aralık 1971 tarihli yasanın 11. maddesinde öngörülmektedir. Bu hükme göre, avukat olmak için bazı önşartları doldurmak gerekmektedir.

Fransa’da avukat olmak için gerekli olan önşartlar

            -Fransız vatandaşı olmak veya;

            -Avrupa Birliği (AB) üyesi bir ülkenin vatandaşı olmak veya ;

            -Kendi ülkesinde avukatlık mesleğini icra konusunda ile Fransa’nın karşılıklı anlaşması olan bir ülkenin vatandaşı olmak veya;

            -Fransa’da mülteci sıfatına sahip olmak veya vatansız olmak;

            -Avukatlık mesleğinin onuruna ve ahlaki değerlerine aykırı bir suç işlememiş olmak;

            -İflas prosedürüne maruz kalmamak gerekmektedir.

Avrupa Birliğine üye olan bir ülkenin vatandaşı, kendi ülkesinde avukatlık ünvanı varsa, Fransa’da kendi ülkesinin ünvanıyla ancak avukatlık yapabilmektedir. Bu durum, 27 Kasım 1991 tarih ve 91-1197 nolu genelgenin 99. maddesinde öngörülmüştür. Örneğin bir Alman avukat Fransa’da avukat olacak mesleğini icra etmek isterse, Almanca’da avukatlık ünvanına denk gelen “Rechtsanwälte” ünvanını kullanması gerekmektedir. Ayıca, Fransız mahkemeleri önünde davalara katılabilmesi için kural olarak bir Fransız avukatın kendisine eşlik etmesi gerekmektedir.

Ancak, AB vatandaşı olan bir avukat Fransa’da avukatlar için öngörülen meslek ilkeleri sınavını başarıyla geçerse, Fransa’da bir Fransız avukat gibi avukatlık mesleğini icra edebilir. Bununla birlikte, kendi ülkesinin ünvanı ile Fransa’da 3 yıl süreyle avukatlık yapan bir AB vatandaşı, baktığı Fransız davalarının listesiyle bağlı olduğu baroya başvurarak, kendisine Fransız avukatlık ünvanının verilmesini talep edebilir. Bunun için ilgili avukatın Fransız Hukukunu ilgilendiren çok sayıda davaya bakması ve bu davalarda Fransız Hukukuna hakim olduğunu ortaya koyması gerekmektedir.

Fransa’da avukat olmak için gerekli olan sınav ve staj şartı

Fransa’da avukatlık mesleğine giriş sınavla olmaktadır. İlk başta bölgesel çapta yapılan bu sınavlar, yakın zamanda ulusal çapta ve yılda bir defaya mahsus olmak üzere yapılmaktadır. Avukatlık sınavına girebilmek için temel bazı şartları doldurmak gerekmektedir. Bunların başında, 4 yıllık hukuk fakültesi diplomasının olması gelmektedir. Ancak, avukat adaylarının yaklaşık olarak tamamına yakını yüksek lisans eğitimi de görmekte ve yüksek lisans diploması hem belirli alanda uzmanlaşmalarına hem de avukatlık sınavının sözlüsünde dikkate alınarak kendilerine yardımcı olmaktadır.

Avukatlık sınavına girmek için, avukatlık hazırlık okuluna kayıt mecburidir. Bu hazırlık okulu, avukatlık okulunun bulunduğu şehirdeki üniversite bünyesinde oluşturulmakta ve bölge barosu ile yargı organlarının katkılarıyla avukatlık mesleğine giriş sınavını organize etmektedir. Avukatlık sınavına en fazla üç defa girilebilmektedir. 3 defa başarısız olunması halinde, tekrar avukatlık sınavına girilememektedir. Hukuk doktorası olanlar, avukatlık sınavından muaftırlar ve direk avukatlık okulunda staja başlayabilirler.

Avukatlık sınavının yazılısını ve sözlüsünü kazanan adaylar 18 ay boyunca staj yapmak zorundalar. Bu sürenin 6 ayı, avukatlık okulunda ders görerek geçmektedir. İkinci 6 aylık süre bir avukatlık bürosunda yapılması gerekir. Sonra 6 aylık staj dönemi avukat adayın kişisel projeleri içindir. Bu bölüm ile ilgili stajını aday, uluslararası bir örgütte, bir dernekte veya herhangi bir kuruluşta yapabilir. İlgili kuruma ve kişisel projeye avukatlık okulunun onay vermesi yeterlidir.

Bu 18 aylık süre sonunda avukat adayı, tekrar bir sınava tabii tutulmaktadır. Bu sınavın da başarıyla bitirilmesi halinde, ilgili adaya avukatlık ruhsatı verilir ve adayın İstinaf Mahkemesi önünde yemin içmesiyle avukatlık ünvanını almaya hak kazanır.

Fransa’da avukat olmak için öngörülen başka yollar

Hakimler, savcılar ve hukuk profesörleri hiçbir sınava tabi olmadan baroya kaydolabiliyorlar ve avukatlık mesleğini icra edebiliyorlar.

Buna karşın, hukuk alanında doçenlik ünvanı olanlar, noterler, icra müdürleri, kayyum, Ticaret Mahkemelerinde yazı işleri müdürleri 5 yıllık mesleki faaliyetlerinden sonra sınavsız bir şekilde avukatlık mesleğine girebiliyorlar. Ancak bu mesleğe giriş, avukatlık meslek ilkeleri sınavını başarıyla geçmeleri şartına bağlanmıştır. Bu meslek gruplarının Fransa’da hukuk fakültesi mezunu olduklarını ve tamamen hukuk alanında faaliyet gösterdiklerini belirtmekte fayda vardır.

Son olarak, bir şirkette, bir sendikada veya bir avukatlık bürosunda görev yapan hukukçular, üst kadroda görev yapan bazı devlet memurlar (cezaevi müdürü, iş müfettişi gibi) ve milletvekillerinin danışmanları 8 yıllık tecrübeden sonra ve avukatlık meslek ilkeleri sınavını başarıyla geçmeleri halinde avukatlık mesleğine girebilirler.

Bunlarla birlikte, AB vatandaşı olan avukatlarda yukarıda belirtilen şartlarda Fransa’da avukatlık yapabilirler. Ayrıca, AB üyesi olmayan ülkelerin vatandaşları da Fransa avukat olabilmek için denklik sınavlarına girerek avukatlık mesleğini icra edebilmektedirler. Bu durum, 27 Kasım 1991 tarih ve 91-1197 nolu genelgenin 100. maddesinde öngörülmüştür. Bunun için iki şart gereklidir:

1. Söz konusu aday kendi ülkesinde avukat olacak ve avukatlık mesleğini icra edecek;
2. Adayın tabi olduğu ülkede Fransız avukatlar avukatlık mesleğini icra edebilecek. Başka bir deyişle Fransa ile söz konusu devlet arasında karşılıklılık ilkesinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Türkiye ile karşılıklılık ilkesinin olmadığını vurgulamak gerekmektedir. Adayın Fransız vatandaşlığının olması karşılıklılık ilkesinin istisnasını oluşturmaktadır ve aday yabancı ülkede avukat olması halinde sınavlara girebilmektedir.

Bu iki şartı dolduran adaylar, ya Paris Barosu avukatlık okuluna ya da Versaille Barosu avukatlık okuluna başvurarak avukatlık denklik sınavlarına girmek için başvuruda bulunabilirler. Paris Barosunun avukatlık okulunun sınavları yılda bir defa ve genelde Mart aylarında yapılmaktadır. Versaille Barosunun avukatlık okulunun sınavları da yılda bir defa yapılır ve genelde yılın Ekim ayında düzenlenir.

Denklik sınavları, iki yazılı sınav ve iki sözlü sınav yapılır. Yazılı sınavlardan biri Fransız Medeni Hukuku ile ilgili olmasına rağmen, ikinci yazılı sınav adayın tercih ettiği alanda olur. Bu İş hukuku olabileceği gibi, Ticaret veya Ceza Hukuku ile de ilgili olabilir. Sözlü sınavlar ise avukatlık meslek ilkeleri, Ceza Usul Hukuku, Medeni Usul Hukuku, İdari Yargılama Usul Hukuku ile ilgilidir.

Yukarıda anlatılan avukatlık okuluna giriş ve mesleğe giriş sınavlarında her zaman juri üç kişilik bir heyetten oluşmaktadır. Jüri başkanı üniversiteden bir profesör olur; diğer iki üye de avukat ve hakim veya savcı olur.

İstisnai olarak, Kanada’nın Kebek bölgesinde avukatlık yapanlar, bazı şartlarda Fransa’da avukatlık mesleğini icra edebilirler. Bu konu Fransız Barolar Birliği ile Kebek Barosu arasında 30 Mayıs 2009 tarihinde yapılan anlaşmaya dayanmaktadır. Bunun için AB üyesi olmayan bir ülkenin vatandaşı gibi yukarıda belirtilen prosedür uygulanmamakta, sadece 15 dakikalık sözlü bir sınavla adayın Fransız Hukuku ile ilgili bilgisi ölçülmektedir. Bu sınavdan başarılı olanlar Fransa’da avukatlık mesleğini icra edebilirler. Bu sınavdan başarısız olanlar, AB üyesi olmayan bir ülkenin vatandaşı gibi yukarıda belirtilen sınavlardan geçerek de Fransa’da avukatlık mesleğine giriş yapabilirler.

Av. Yüksel KAVAK KILINÇ

Yabancı Mahkeme İlamlarının Tanınması ve Tenfizi hakkındaki kanun, 27 Kasım 2007 tarihinde kabul edilen 5718 sayılı Kanunun Milletler Arası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunda düzenlenmiştir. Bu kanunun 1.maddesinin 1.fıkrası şu şekilde kaleme alınmıştır : “Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir”[1]. Read More

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin[1] 6. maddesinin metninde mahkemeye erişim/ulaşma hakkı açıkça düzenlenmemiştir. Ancak bu durum, bu hakkın Sözleşme’nin bu hükmü altında korunmayacağı anlamına gelmemektedir. Sözleşme’nin 6. maddesini 1969 tarihli Viyana Sözleşmesi’ne ve Sözleşme’nin başlangıç bölümünde ifadesini bulan hukukun üstünlüğü ilkesine dayanarak yorumlayan[2] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi[3]… Read More

GİRİŞ

18 mart 2011 tarihinde, İnsan Hakları Mahkemesi’nin Büyük Dairesi tartışmaya açık bir karara imza attı. Mahkeme, devlet okullarının duvarlarında bulunan haç[1] ile ilgili olarak İtalyan bir başvurucunun kendi ve reşit olmayan iki oğlu adına açmış olduğu davada, İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ihlal edilmediğine karar verdi[2]. Bu makalede, verilen bu kararın devletlerin takdir yetkisi teorisine ilişkin yerleşik içtihatlarla ve devletlerin dinlere karşı tarafsızlığı ilkesine uygun olup olmadığı ile ne oranda uyumlu olduğu incelenecektir. Read More

AİHM, intihar ettiği öne sürülen Gülperi Ovalıoğlu’nun kocası tarafından öldürülmüş olabileceğini belirtti. Dosya yeniden açılıyor. Read More